24/04/2020

Depois de mais de duas décadas, o SFT decidiu pautar para julgamento virtual na sexta (17/04) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.945, por meio da qual se questiona a cobrança de ICMS, um imposto estadual, sobre software disponibilizado via transferência eletrônica, como download, streaming e nuvem. Essa decisão surpreendeus as entidades representativas do setor de tecnologia da informação, porque deveria ser pacífico o entendimento de que os estados não podem tributar essas operações. No transcorrer da avaliação, o ministro Dias Toffoli pediu vista no julgamento, no dia 23/04. Ele relata a ADIn 5.659, que integra bloco de processos que tratam do tema na Corte, onde também tramita o RE 688.223, de relatoria do ministro Luiz Fux.

Conforme avaliação da ABES, em 2003, foi editada a lei complementar à constituição federal nº 116, determinando que os serviços de informática – inclusive a elaboração e o licenciamento de software – deveriam ser tributados pelo ISS – Imposto Sobre Serviços e afirmando expressamente que os serviços constantes da lista, não ficam sujeitos ao ICMS. a Lei Complementar n° 157, sancionada pelo Governo Federal no fim de 2016, ampliou a relação de atividades tributadas pelo ISS (Imposto Sobre Serviços), incluindo modalidades como: streaming e computação em nuvem (armazenamento e/ou hospedagem de aplicativos e sistemas de informação), entre outras. Estas duas normas têm alcance suficiente para eliminar a "guerra tributária" entre os municípios e os estados, estabelecendo quem tem competência para cobrar impostos em relação aos serviços de tecnologia da informação.

Acesse o novo manifesto assinado e divulgado no dia 22/04/2020 pelas entidades setoriais tornou público um apelo para que o STF leve a julgamento presencial a ADI 1945/99. Ainda não se sabe quando será a retomada deste julgamento na Corte.

Risco de bitributação e insegurança jurídica
 

As entidades setoriais sustentam que, face à transformação tecnológica e às mudanças tributárias implementadas desde 1998, quando a ADI- 1945 foi proposta, a forma como a questão da tributação do software foi abordada pela referida ação está defasada.

No entender da ABES, a referida Ação Direta de Inconstitucionalidade não deveria ter sido incluída em pauta de julgamento isolado pelo STF e, na melhor das hipóteses, deveria ser apreciada conjuntamente com outras ações da mesma espécie mais recentes, que tramitam na corte a respeito dessa mesma questão.

Outro ponto que merece questionamento é quanto à oportunidade do julgamento nesse momento, sabendo-se que tramita no Congresso, atualmente, propostas de reforma tributária, que propõem a unificação de vários tributos, inclusive ISS e ICMS, com o que deverá desaparecer a guerra fiscal entre Estados de Municípios a respeito de competências tributárias.

Os consultores jurídicos das entidades do setor de tecnologia da informação suscitam também  a modalidade de julgamento definida pelo STF. A ação será apreciada em sessão virtual, sistema no qual o ministro Relator disponibiliza o seu voto e relatório, sendo que os demais ministros têm até cinco dias para manifestar seus voto e argumentos, também no ambiente eletrônico. É evidente que esse mecanismo afasta a oportunidade do debate, que ocorre nos julgamentos presenciais e nas sessões plenárias por videoconferência, nas quais todas as partes interessadas e os “amicus” (amigos da causa) podem apresentar seus argumentos, realizar sustentação oral e dialogar com os ministros durante o julgamento.

Assim, a decisão pela Corte Suprema nessa ADI, após a retomada do julgamento, pode desestruturar um setor de TI, que tem papel fundamental no desenvolvimento econômico e social do Brasil e que ganha cada dia mais protagonismo, especialmente agora diante da pandemia mundial.