Convênio publicado contraria Lei Complementar 116 

O Confaz publicou no Diário Oficial desta quinta-feira (5) o Convênio ICMS 106/2017, que trata da incidência do ICMS nas operações com bens digitais, incluindo softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados (download).
 
Com isso, existe o receio de que os estados da federação, à revelia da Constituição Federal, lancem medidas destinadas a tributar o download de bens digitais, a partir do início da vigência do Convênio, em 1º de abril de 2018, mesmo com vários processos de contestação na Justiça.
 
O Estado de São Paulo esperava a publicação do convênio para iniciar a cobrança. De acordo com o Decreto paulista nº 61.522/2015, será cobrado ICMS que resulte em carga tributária equivalente a 5%. O Decreto nº 53.121/2016 instituiu o mesmo percentual no Rio Grande do Sul.
 
De acordo com Manoel Antonio dos Santos, diretor jurídico da ABES, em entrevista ao Jornal Valor Econômico, o decreto paulista já está sendo questionado no Supremo Tribunal Federal (STF).
 
Para a entidade, não incide ICMS sobre o software e sim ISS, pois a Lei Complementar 116 é clara quanto à incidência de ISS sobre software.
 
O próprio STF já decidiu que o Confaz não pode definir um novo fato gerador do ICMS, que é exatamente o que acontece neste caso. Além disso, essa decisão cria um conflito tributário entre entes distintos da federação: os estados querendo cobrar o ICMS e os municípios insistindo em cobrar o ISS.
 
“O novo convênio nada muda. Orientamos a todos os associados a não pagar o ICMS, nem emitir nota fiscal. E, se for autuado, recorrer ao Judiciário com base na Lei Complementar nº 116”, disse o diretor jurídico.
 Veja aqui a íntegra publicação.